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　競業避止義務は、①在職中に使用者の不利益になる競業行為（兼職など）を行なわないこと、②企業において、誓約書や就業規則に含まれる特約（競業禁止特約）に基づいて，従業員の退職後に競業他社への就職や同業種の開業をしないこと、などを含む義務のことです。
　従業員や元従業員が，同業他社への就職や同業種での開業をすると、せっかく育てた会社の秘密やノウハウが競争相手に漏れたり、取引先を奪われたりして商売に悪影響が生ずる可能性があります。このような事態を防止するために，競業避止義務を課しておく必要が生じます。

　そもそも、従業員が在職している場合には，労働契約に付随する義務として，勤務先に対して誠実に職務を遂行する義務を負っています。このような誠実義務の一つとして，競業避止義務も含まれるので，在職中には誓約書や就業規則で特約を定めなくても，従業員に競業避止義務違反の責任を負わせることができます。ただ，万一の紛争を考えれば，競業避止義務の範囲を明確にしておくことが重要で，就業規則や誓約書で、競業避止特約を定めて、従業員にも認識させておくべきでしょう。

　在職中の競業避止義務は労働契約に付随する義務ですので，労働契約が終了すれば，被用者の競業避止義務も消滅します。
　そこで，従業員が退職後に競業を行った場合にも，元従業員の責任を追求するためには，就業規則等によって，退職後も競業避止義務を負う旨の特約を結んでおかなければなりません。
　民法には「契約自由の原則」があるので，どのような内容の契約を締結することも，当事者の自由だという考えがあります。
　しかし，競業避止義務特約は，職業選択の自由（憲法２２条１項）を制限し，労働者の生存権を脅かすおそれがあると同時に，自由な競争を制限する性質がありますので，それらの制限にも配慮した合理的な範囲内で定めなければなりません。合理的な範囲を逸脱する内容を定めた競業避止義務特約は，公序良俗に反し無効になってしまいます。

　競業避止義務特約が合理的な範囲内であると判断されるための要素としては，①期間の限定がある（最高で２年程度まで）、②地域を限定している（業種に応じて広狭はあります）、③業種や職種を限定している、④何らかの代償的な手当を支払うようになっている、⑤重要なノウハウに触れる特別な業務についていた、などがあります。企業としては，それらを参考にして、無効にならない範囲での競業避止義務特約を規定しておくことが肝要であると考えられます。

　競業避止義務が有効かどうか争われた裁判例は数多くあります。
　例えば、元従業員Ｙが，使用者であったＸ社で勤務していた際に研究員として得た知識を利用して，Ｘ社を退職した後に同様の製品を製造して，Ｘ社の得意先に営業をかけた事件で、Ｘ社が製品の製造販売を差し止める仮処分を申し立てたという案件があります。仮処分とは、損害の拡大を防ぐために、判決が確定する前に、とりあえず製造販売等の行為を止めておくための手段で、不正競争の場面ではよく使われています。
　裁判所は、上に述べたような考慮要素を元にして、合理的範囲にあるかどうかを判断するのですが、この件では、「制限の期間，場所的範囲，制限の対象となる職種の範囲，代償の有無等について，Ｘ社の利益（企業秘密の保護），Ｙの不利益（転職，再就職の不自由）、社会的利害（独占集中のおそれ，それに伴う一般消費者の利害）の３つの視点にたって慎重に検討していくことを要する。」と述べ、「本件では，制限期間が２年間という比較的短期間であり，Ｘ社の営業が特殊な分野であることから対象の制限は比較的狭く，技術的秘密については場所的に無制限であってもやむを得ず，またＹは在職中に秘密保持手当の支給を受けていた」ので、競業制限は合理的範囲だと判断しています。

　競業避止義務違反が認められた場合には、競業行為を行った者に対して、損害賠償請求ができます。しかし、その場合の損害額の計算は、単に売り上げが落ちたことだけの立証では足りません。そのような主張をすると、他の要因での売り上げ減と区別ができることまで立証しなければならなくなります。そこで、多くの場合には、前使用者の営業上の秘密を用いてあげた利益そのものが，企業の損害であると主張して、相手の利益の資料を提出させることで立証とします。もっとも、この点についても、相手方が資料を出さない場合や、不正確な資料である場合には、損害立証が不十分となりがちで、実際の賠償請求訴訟は非常に困難なものです。

　また、先ほど説明した「仮処分」についても、裁判所は、「利益が侵害される具体的かつ差し迫った危険」の疎明を求めますので、相手がすでに販売自粛を公表していたり、販売活動の実績が全くなかったりする場合や、すでにその製品の製造を自社側でも中止していた場合などは、差し迫った危険がないと言われる危険性もあります。

　競業避止義務はあるというものの、その権利実現には会社側に高いハードルが課せられているのが現実ですので、秘密保持契約や競業避止義務契約があるからといって、情報や権利の管理に手を抜かないようにすることが必要です。

　会社が成長する過程で、社内の人材が育ってくるとどうしても避けられないのが、同じ業界内での独立転職、同業者からの引き抜きです。

　競争が激化する中、会社の経営方針や待遇に不満をもつ従業員が、取引先や同僚を引き連れて、同一業界内で競争会社を立ち上げることはそれほど珍しいことではありません。のれん分けができる事業であればともかく、そうでなければ、独立・転職を希望する人材に対しては、待遇を見直すほか有効な手立てはありません。一方で、あまりにも強引な従業員の引き抜きについては、そのことによって生じた会社の損害を、相手から回収したいという要求は自然なことです。

　引き抜きが不法行為であるかどうか争われた裁判例は非常に多くあります。そのうちの一つの事件（東京地裁平成３年２月２５日判決　ラクソン事件）を紹介します。
　Ｘ社は英会話教室を経営しており、Ｙ１は同社の取締役営業本部長、Ｙ２は英語教材販売会社です。Ｙ１はＸ社内の約８割の売り上げを上げるまでに活躍していましたが、他の事業部の赤字のためにＸ社全体の業績は上がらず、自分への待遇も営業成績に見合ったものではないと感じるようになっていました。そこで、Ｙ１はＸを退職した後、Ｘ取引先のＹ２と接触し、Ｘにいる自分の元部下を引き抜いて、Ｙ２傘下で新事業部を立ち上げようと考えました。
　Ｙ１・Ｙ２はＸに秘密で、慰安旅行だと言ってＹ１の元部下らを温泉地のホテルへ連れ出し、Ｘが倒産するかもしれないという情報を伝えてＹ２への移籍を説得し、その結果、その翌日には２１名のＸ社員がＹ２の新事務所に集合し、直ぐに営業を始めました。
　この事件の起こる前のＸの売り上げは月間５０００万円ほどありましたが、事件後は月間１２００万円に落ち込みました。
　そこで、Ｘは、Ｙ１の取締役の忠実義務違反、債務不履行、不法行為に基づく損害賠償、Ｙ２の不法行為に基づく損害賠償の請求をする裁判を起こしました。

　裁判所は、次のように述べています。
「個人の転職の自由は最大限に保障されなければならないから、従業員の引抜行為のうち単なる転職の勧誘に止まるものは違法とはいえず」「その引抜きが単なる転職勧誘の域を超え、社会的相当性を逸脱し極めて背信的方法で行われた場合には、それを実行した会社の幹部従業員は雇用契約上の誠実義務に違反したものとして、債務不履行あるいは不法行為責任を負う」「社会的相当性を逸脱した引抜行為であるか否かは、転職する従業員のその会社に占める地位、会社内部における待遇及び人数、従業員の転職が会社に及ぼす影響、転職の勧誘に用いた方法（退職時期の予告の有無、秘密性、計画性等）等諸般の事情を総合考慮して判断する」。

　結局、裁判所は、Ｙらの行為が不法行為に該当すると判断しました。

　しかし、ＸがＹらに１億円余りを請求したのに対して、裁判所は、次のように述べ、大幅に減額して、８７０万円分しか認めていません。
「従業員には退職・転職の自由が認められているから、従業員の自由な意思による退職・転職に伴ってＸに発生する損害については、Ｘが甘受し、その従業員にその賠償を請求することができないのが原則である。」「Ｘの業種にあっては、必要とするマネージャー、セールスマンは特殊の技能が要求されるものではないから、代替人材の補充、従前の営業体制の回復にさほどの期間を要するものと認めることはできない。」「Ｙ１の個人的寄与による業績に対応する部分は、相当因果関係がない」「もともとセールスマンの定着性が高い業界ではなく、条件次第で同種企業間を移動する傾向が強いうえ、当時Ｘの経営状態は必ずしも良好でなく、マネージャーらへの給料の支払が遅滞することもあったから、本件引抜行為がなかったとしても、本件のマネージャー、セールスマンらが継続して原告に在籍していたという保証もない。」「以上の諸事情を考慮すると、本件引抜行為によりＸに生じた損害のうち、相当因果関係にあると認められるのは、期間として一か月分に限るのが相当であり、それからＹ１の個人的寄与五割を控除した残余の部分といわねばならない。 」

　要するに、抜けた人材が稼いでいた分は、その人が抜ければ稼げなくなるんだから、損害にならないし、減った人は直ぐに補充すればいいから１か月分しか損害は認めないよということです。

　大量に抜けた営業社員をわずか１か月で補充して、損害を回復せよという裁判所の認識は、多くの会社にとって、非常に厳しい見方ではないでしょうか。
　裁判所というところは、現実社会に対してずいぶんとズレた判断をすることがあるので、弁護士としては、こういう厳しい判決をもらうことも予測に含めておかなければなりません。
　「想定外」が流行った昨今ですが、多くの法的紛争の結末は「想定内」です。

　結論として、大量引抜きの場合の被害を完全に回復することはかなり難しいので、トラブルになる前に、待遇改善や引抜き対策を練っておく必要があります。