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問題
　自社製品の楽器について取得している商標（ロゴ）をＴシャツに印刷して、楽器店で楽器を買ってくれた人に無料で配って販促に使おうと考えています。ところが、同じようなロゴを使うＴシャツがすでに他社から市販されていて、ロゴも「衣類」で商標登録されていました。当社のロゴは「衣類」について商標登録していないので、販促グッズとして、ロゴ入りＴシャツを配布すると、Ｔシャツ会社の商標を侵害することになるのでしょうか（ＢＯＳＳ事件参照）。

解説
　この問題を理解するために、商標が、どういう登録のしかたをされているのか知っておく必要があります。
　商標は、一定の商品や役務を対象として特定したうえで登録申請されています（法６条）。対象は国際基準に沿って、施行令で４５種類に区分されていて、各区分には対象品目が詳細に列挙されています。楽器は第１５類、Ｔシャツは２５類に分類されています（２０１３年１月現在）。
　商標登録によって取得できるのは、独占的排他的利用権であり、専用権（独占）と使用禁止権（排他）があると言われています。
　では、Ｔシャツでの商標権がない場合、楽器会社はノベルティのＴシャツにも自社ロゴを入れることができないのでしょうか。また、Ｔシャツ会社は、楽器会社が作った販促用のＴシャツについて、商標権侵害を主張できるのでしょうか。

　問題のケースは実際に裁判で争われた事案で、専門家の間でも意見が分かれていますが、裁判所は、商標侵害ではないと判断しています。
　判断の要点は、商標が、対象商品や役務の「出所」をほかのものと混同させないようにして、商標権者が当該商標を通じて、商売上の信用を蓄積する目的があることをどの程度重く評価するかの点にあります。
　売り物ではなく、あくまでも購入者特典として無償サービスする場合や、宣伝広告のためにロゴ入りの生活用品を作りたいというような場合であれば、もともとの商標権の保護対象の範囲内とみてもいいように思えますが、他方、そのようなロゴ入り衣類が大量に出回ることになると、「ＢＯＳＳ」ブランドを巡って誤認混同を生じるおそれもあります。楽器会社のほうが比較的著名だった場合、Ｔシャツ会社の不利益はより大きくなりかねません。
　問題のケースでの裁判所の結論は、楽器店側（宣伝広告として商標を使う側）に有利な結果になっていますが、個別具体的な法的紛争の実情によっては、まだ争いの余地が多い論点といえます。

　商標出願にあたっては、一類型ごとに出願料、登録料が加算されるので、複数出願をするとコストも増えるのですが、上記の例のように、法律の分類を超えて事業展開をしていくことを考えて、複数類型への出願を検討する必要があることが理解できると思います。

「商標法違反」で「刑罰」をうける可能性があるのはどんな場合でしょうか。

　商標法では、「侵害」「詐欺行為」「虚偽表示」「偽証」「秘密保持命令違反」と一定の場合の「過料」とを規定しています。

　侵害罪（商標法７８条）は、商標権または商標の専用使用権を侵害したとき、１０年以下の懲役・１０００万円以下の罰金（法人に対しては３億円以下）に処される規定です。かなり罪が重いのは、窃盗や横領などと同様に、財産的被害を商標権者に与えるものであり、その被害が、際限なく拡大し得ることが考慮されているためです。類似品や防護商標による侵害の場合には、法定刑が上記の半分になっています（法７８条の２）。

　詐欺行為罪（法７９条）は、詐欺によって商標登録等の権利についての決定・審決を受けたとき、３年以下の懲役または３００万円以下（法人は１億円以下）の罰金に処せられる規定です。これは主に登録を出願する側で問題になる規定です。

　虚偽表示罪（法８０条）は、商標保護対象でないのに、他人の商標を虚偽で表示したりするような行為が処罰され、刑罰は詐欺行為罪と同じです。

　偽証罪は、一般の刑法上の偽証罪と同じ要件効果ですが、自白の場合の刑の軽減・免除が可能な点で、刑事責任が緩和されています。

　秘密保持命令違反は、平成１６年改正で追加され、商標申請上の営業秘密などを開示することに対して、５年以下の懲役・５００万円以下の罰金に処される規定です。

　過料は刑罰とは違って、特許庁や裁判所の判断で、ペナルティとして１０万円以下で課されるものです。対象となるのは、偽証や審理への非協力、妨害などの行為です。

　商標権を持っていない会社でも、侵害罪等になる行為をしてしまう危険性はありますので、商標法なんてそんなんわが社に関係ないとは言えません。

　侵害行為の類型は、法３７条が参考になります。まとめると、

1. 商標権の対象として登録された指定商品・指定役務（以下まとめて指定対象等）について、登録商標・類似商標・防護商標（以下まとめて登録商標等）を使ってはいけない。
2. 指定対象等と類似した商品・役務に対して、登録商標等を使ってもいけない。
3. 商品そのものでなく、包装にも登録商標等を表示してはいけない
4. 商標権侵害品を所持、製造、譲渡、輸入してはいけない
5. 侵害品そのものでなく、侵害商標を製造する専用物品も製造、譲渡、輸入してはいけない

　以上のうち、輸入に関しては関税法の適用もあります。
　具体的には、関税法６９条の１１の１項９号該当で、同２項により没収廃棄されますし、同法１０９条２項により未遂でも１０年以下の懲役・１０００万円以下の罰金になり、予備すら処罰されます（５年以下・５００万円）。刑法の感覚でいうと、予備が処罰されるのは、放火、殺人、強盗、身代金誘拐など限られた重い罪だけなので、不正輸入がいかに重くみられているかが分かります。