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　以前、商標法と不正競争防止法には「需要者の間に広く認識されている」という同じ表現があるけれども、その意味が違うという裁判例を紹介しました。
　実は、この「需要者の間に広く認識されている」は、商標法の中でも、４条１項と３２条の二か所に出てくるのですが、その二つの意味も裁判例上問題になっています。
　商標法４条は、新しい商標を登録する場合の登録拒否の事由であり、３２条は商標が登録されるよりも前から使用していた商標を引き続き使用できる（先使用）かどうかの判断基準を示した条文です。
　二つの意味を同じだと考える立場からは、「『需要者の間に広く認識されている』場合には、どんなときも新しい商標としては第三者が登録できず、なおかつ先使用は必ず認められる」ことになります。
　これに対して、二つの意味は違うのだと考える立場では、「新しい商標を登録するかどうかを決める場合（４条）の『需要者の認識』は、商標権を成立させるかどうかの問題だから、かなり広い範囲（例えば、隣接県域程度）で認識されていたことが必要だが、先使用を認めるかどうか（３２条）は、商標登録がされた後に、それ以前に使用されていた表示をどの程度保護するかという問題なので、４条の場合より狭い範囲（例えば、市町村単位程度）の認識であっても、先使用を認めてよい場合がある」と考えます。
　法律の文章は同じなのに、違う解釈をするわけです。

　実際にこの問題が争われた裁判例では、商標権者が、先使用者に対して、当該商標の使用差し止めを求めたのですが、東京地裁・東京高裁ともに、先使用の権利を認めて、差し止めを認めませんでした。高裁は判断中で、「３２条は４条の場合と同じように解釈する必要はなく、４条よりは緩やかに解釈して、取引の実情に応じて判断すべき」と述べていますので、裁判例上では、違う解釈をすべきという結論が取られています。

　以上は、法律の条文の解釈の問題でしたが、法的権利の仕組みを考える上でも面白い例です。
　法律上、権利を制限する条項がある場合には、権利保護は絶対ではありません（当然です）。さらに進んで、法律の具体的な制限条項に当てはまらなくても、権利の使い方を間違えると、「権利濫用」とされることもあります。

　例えば、「需要者の間に広く認識されている」未登録商標があるのに、その使用権者でない者が商標権を取得した場合、明らかに商標法４条違反になるのですが、不正競争目的がない場合、登録から５年を経過すると無効審判の請求ができなくなります。
　古い判例では、特許の有効無効を決めるのは特許庁であって、裁判所でないという理屈で、５年を過ぎて無効審判を請求していない案件で、裁判所は権利の有効無効を判断できないとされていました。しかし、平成１２年の最高裁判決（富士通と米国ＴＩが争ったキルビー特許事件）で、無効審決がなくても、裁判所が権利の無効原因を認定して、その権利の行使を制限してよいと判例変更されました。すなわち、商標権者が侵害訴訟で先使用者に対して損害賠償請求をした場合、法律上、無効審判請求ができない時期に至っていても、権利濫用の主張はできると判断し、商標権者の訴えを退けました。この判例で、特許法が改正されましたが、今なおこの分野ではいろいろな議論がなされています。

問題となったケースは、大阪の業者が、アメリカから肥料を大量に輸入して、家庭用に小袋に詰め替えて販売したという案件です。
このケースでは、裁判に至るまでの間に、アメリカの会社から何度も警告を受けていましたが、その都度ちょっとずつしか対応をせず、最終的に刑事告訴されてしまったものです。

　小売業者がどのような対応をしたかといいますと、当初はアメリカの商標をまねしたロゴを袋に貼り付けて販売していたのですが、警告を受けて、袋を無地にしました。しかし、そのかわり、販売するための展示台に、ロゴを手書きして、価格表とともに貼り付けて、引き続き小分け販売をしました。
　そして、そのような対応に対して再度の警告を受けたのちは、展示台を撤去しました。しかし、最初に袋に張り付けていたロゴを商品の隣に置いて、小分け品であることを明示しておくという方法で販売を継続しました。
　アメリカで製造されている正規品の小袋もほかの小売店で販売されていたのですが、大阪の業者のほうが数百円程度安く売られていたようです。

　ここに至って、アメリカの会社も我慢をしかねて、ついに告訴されてしまいました。

　対象商品は、園芸関係者の間で広く流通しているブランドであったため、ノーブランド表示では、中身が同じですといっても、売れないのでしょう。
　なかば確信犯的な業者ではありますが、やはり、その商品が商標権者の真正品であったとしても、商標使用の許諾を取らないで、勝手に包装を変えて販売するのは、商標法の解釈上、明らかに違法と言わざるを得ません。

　パターンとしては、（１）真正品を詰め替えて、商標使用の許可を取らずにロゴを表示して販売する（本件）。（２）非真正品（模造品）に他人の商標（ロゴ）を表示して販売する。のは違法であり、（３）商標の使用許諾を受けていても、まったく別の模倣品に商標を付けて販売すること。も違法です。

　専門家の間では、一律に小分け販売が違法になるのではないという議論もあります。
　例えば、小分けであることを表示し、なおかつ小分けの元になった正規品を見本として同じ場所に展示するという方法をとれば、一般消費者が商品の出所について誤解をすることはなくなるのだから、それは自由競争の範囲内で認めてよいのではないかという人もいます。

　しかし、上記の刑事事件の判決を示した大阪地裁では、詰め替えによる品質低下が商標に付随する品質保証の機能を損なうという面を重視して、学説上の多数説である違法説を採用しています。

　実務的な注意点を述べるとすれば、小分け販売にあたっては、元商標権者の許諾を得るべきです。もしかすると、出所を表示しないで、自社ブランド品として転売する策があるのではとお考えかもしれません。しかし、自社ブランド品として販売する場合でも、商標以外の知的財産権にまつわる法的に難しい問題が起こってくる可能性がありますので、やめておいたほうが無難です。

　いわゆる知的財産の活用には学説・判例が揺れていて明確な解決がついていない論点がたくさんありますので、実務での取り扱いは常に慎重な方向性で考えておくべきだと思います。